Jaar bedenktijd bij overnamebod een nieuwe Dutch Discount?
Je hoeft de krant alleen maar open te slaan: overnamegevechten domineren de pers. Drukke tijden voor commissarissen. Maarten Appels en Hugo Reumkens van Van Doorne over de rol van de commissaris in overnametijd, de nieuwe Dutch Discount en het afromen van winst. ‘Je kunt niet op elke mail of briefje ingaan.’
Welke tendens(en) zien jullie als het gaat om de rol van commissarissen bij (voorgenomen) overnames?
Maarten Appels: ‘De rol van een commissaris is de afgelopen decennia sterk veranderd. Waar de ene commissaris voorheen een primair toezichthoudende rol had en op afstand stond van het bestuur, wordt tegenwoordig een actieve en betrokken rol verwacht. Zo dient de raad van commissarissen door het bestuur te worden betrokken bij het formuleren van de strategie ter realisatie van de lange termijn waardecreatie en houdt het orgaan toezicht op de wijze waarop het bestuur de strategie voor lange termijn waardecreatie uitvoert. Bij een (voorgenomen) overname heeft dat grote gevolgen voor de strategie van de vennootschap. Wanneer de bieder controlerende zeggenschap verkrijgt over de vennootschap, zal deze immers zijn eigen strategie willen toepassen en de door het bestuur en raad van commissarissen vastgestelde strategie wordt beëindigd. De raad van commissarissen zal vanuit zijn toezichthoudende rol de gevolgen van de door de bieder voorgestelde strategie voor de vennootschap en haar stakeholders moeten beoordelen: is de door de bieder voorgestelde strategie superieur aan de bestaande strategie? Uiteindelijk gaat het er om dat de raad van commissarissen de overtuiging moet hebben dat met het bod het succes van de vennootschap in het belang van alle stakeholders bevorderd wordt. De Corporate Governance Code, maar ook de wet bepalen dat het bestuur en de raad van commissarissen zich bij hun handelen laten leiden door het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming. Elke vorm van belangenverstrengeling tussen de vennootschap en haar bestuurders of commissarissen wordt vermeden. Dit laatste brengt bestuurders van de doelvennootschap veelal in een lastige positie. Het al dan niet slagen van een bod heeft vaak directe gevolgen voor bestuurders, bijvoorbeeld omdat zij een financiële positie hebben dan wel aangezien een (geslaagd) bod gevolgen heeft voor de carrière van de desbetreffende bestuurder(s). Als gevolg van een dergelijk persoonlijk tegenstrijdig belang is de bestuurder niet meer bevoegd om besluiten te nemen. De bevoegdheid om degelijke besluiten te nemen, verschuift sinds 1 januari 2013 op grond van de wet naar de raad van commissarissen. Als gevolg hiervan is de kans groot dat de raad van commissarissen in de praktijk steeds vaker besluiten zal dienen te nemen die het voortbestaan van de vennootschap betreffen.’
Wat zouden jullie commissarissen die worden geconfronteerd met een mogelijke overnemer of activistische aandeelhouder willen meegeven?
Hugo Reumkens: ‘De betrokkenheid van de raad van commissarissen is de afgelopen jaren geïntensiveerd. Het belang van deze betrokkenheid voor wat betreft de situatie van een (mogelijke) bod begint al bij de totstandkoming van de strategie en vervolgens het monitoren van de implementatie en haalbaarheid van de vastgestelde strategie. Een toezichthouder dient zich steeds de vraag te stellen of de strategie het succes van de onderneming op termijn het beste wordt bevorderd en gewaarborgd. Deze vraag zal namelijk van evident belang zijn indien een bieder zich meldt en met voorstellen komt om de strategie te wijzigen dan wel een openbaar bod aankondigt. Stel dat een bieder een bod doet dat significant hoger ligt dan de beurskoers op dat moment maar tot gevolg heeft dat een groot aantal werknemers overtallig zal worden, dan zal de raad van commissarissen moeten beoordelen of dit bod in het belang is van de onderneming en haar stakeholders. Zowel de aandeelhouders als de werknemers zijn stakeholders van de vennootschap; bij het afwijzen van het bod lopen de aandeelhouders een aantrekkelijke premie op de beurskoers mis en bij het steunen van een dergelijk bod verliezen werknemers hun baan. Een goed begrip van de eigen strategie en de lange termijn waardecreatie is essentieel om vast te kunnen stellen wanneer je als bestuur en raad van commissarissen niet meer om een (potentiële) bieder heen kunt en dialoog dient te voeren om zodoende een zorgvuldige afweging van de betrokken belangen te kunnen maken.’
En verder…
Maarten Appels: ‘Het ligt wellicht voor de hand maar wees goed voorbereid. Wat te doen als de telefoon gaat en de voorzitter van de raad van bestuur de raad van commissarissen op de hoogte brengt van een (mogelijk) voorgenomen bod of toenadering door activistische aandeelhouders die - naar verwachting - de strategie ter discussie stellen. Is er bijvoorbeeld een draaiboek in omloop mocht een dergelijke situatie zich voordoen en zo ja, is deze nog up-to-date? Vervelend als je in het weekend de communicatieadviseur met spoed nodig hebt en het telefoonnummer blijkt achterhaald. Besef je ook dat betrokken partijen de pers niet schuwen en een journalist zich meldt met het verzoek om een reactie te geven. Deze reacties en andere externe uitingen kunnen later van groot belang zijn in (juridische) procedures. Zorg er daarom voor dat deze reacties niet alleen intern goed afgestemd worden maar ook beoordeeld worden door betrokken adviseurs.’
Er gaan stemmen op om een bedenktijd van minstens een jaar op te nemen in de Corporate Governance Code waarbinnen een onderneming zich kan beraden over de wenselijkheid van het bod. Is dat -juridisch- haalbaar?
Hugo Reumkens: ‘Een aantal topcommissarissen heeft zich inmiddels uitgesproken voor het plan van minister Kamp om Nederlandse bedrijven het recht te geven een jaar bedenktijd in te stellen om een overnamebod te overwegen. Het voorstel verschaft in ieder geval bestuur en commissarissen de middelen hun rol naar behoren te vervullen bij een vijandig overnamebod, zonder dat bod van tafel te halen. In alle rust kan worden onderzocht of de belangen van alle belanghebbenden worden gediend bij het bod. De bedenktijd moet in ieder geval voorkomen dat een bedrijf wordt overgeleverd aan de willekeur van het moment, want tijdens overnamesituaties is tijdsdruk en hijgerigheid van de markt het laatste wat een onderneming nodig heeft. Tegelijkertijd wordt er al weer gesproken over een nieuwe Dutch Discount. Een lange bedenktijd zal buiten Nederland worden beschouwd als een generieke beschermingsconstructie die de aandeelhouders van Nederlandse beurgenoteerde ondernemingen op achterstand zet. Dat past niet in een open transparante economie, waar bijvoorbeeld private equity ondernemingen juist bij floreren. Het voelt dus enigszins dubbel. Een open economie en een lange bedenktijd lijken op gespannen voet met elkaar te staan. Wellicht is het verstandiger om de bedenktijd vanuit een Europees perspectief te benaderen (dertiende richtlijn). Het agenderingsrecht vloeit namelijk voort uit de richtlijn aandeelhoudersrechten. Op grond van die richtlijn kunnen aan een gemotiveerd verzoek alleen formele eisen worden gesteld, zoals de agenderingstermijn die in acht moet worden genomen. Daarnaast gelden uiteraard de eisen van redelijkheid en billijkheid die de bij de vennootschap betrokken partijen in acht dienen te nemen, zo bepaalt de corporate governance code dat een aandeelhouder het agenderingsrecht slechts uitoefent nadat hij daaromtrent in overleg is getreden met het bestuur. Daarnaast dient responstijd een “redelijke termijn” te reflecteren voor nader beraad en constructief overleg met in ieder geval met de desbetreffende aandeelhouder(s) en het verkennen van de alternatieven en mag niet worden gebruikt als verkapte beschermingsmaatregel. Het geeft maar weer eens aan dat governance en bescherming conjunctuurgevoelige onderwerpen zijn. Het is een pendule die heen en weer beweegt. Ik denk dat in zijn algemeenheid, zorgvuldigheid rondom het proces belangrijker is dan een wachttijd. Zorgvuldigheid zorgt sowieso voor een ruimere tijdsmarge. Voor goed onderzoek moet je de tijd nemen. En is het proces niet zorgvuldig geweest, is er de rechter om dat te bepalen.’
Tot slot…..
Hugo Reumkens: ‘In de schaduw van de overnamegevechten ben ik ben benieuwd hoe het met het wetsvoorstel afromen winsten gaat. Beursgenoteerde vennootschappen zijn sinds 2013 verplicht om koerswinst die een bestuurder op zijn aandelen maakt tijdens fusie- of overnamegesprekken terug te vorderen. Per 1 juli 2017 loopt deze regeling af. Het onderwerp is nu controversieel verklaard. Wat wordt de positie van de RvC in deze? Komt er in plaats van een verplichte terugvordering een discretionaire bevoegdheid voor toezichthouders om de bezoldiging in het kader van belangrijke besluiten zoals overnames aan te passen? Gezien het traag verlopen van de kabinetsformatie, kan het antwoord daarop nog wel even op zich laten wachten.’
Lees in de bijlage ook de kamerbrief (onderaan deze pagina in download document) die minister Kamp op 4 juli stuurde.