Tegenstrijdig belang
De regeling omtrent tegenstrijdig belang blijkt in de praktijk een ruime interpretatie te kennen. Commissarissen en bestuurders worden in toenemende mate verantwoordelijk gehouden en aansprakelijk gesteld in situaties waarin hun wordt verweten hun eigen belang te laten prevaleren boven het belang van de vennootschap, om zichzelf zo te bevoordelen. Robert Jan Boekweit, Senior Associate en kandidaat-notaris bij Van Doorne, wijdt uit over de reikwijdte en gevolgen van de verschillende visies. Hij geeft commissarissen (hoewel de regeling ook voor bestuurders geldt) ook concrete aanbevelingen over hoe te handelen bij tegenstrijdig belang.
De vraag rijst hoe kan worden voorkomen en in welke situaties sprake is van tegenstrijdig belang. Een vraag die in de praktijk niet altijd eenvoudig te beantwoorden blijkt. Een complicerende factor daarbij is dat de wettelijke tegenstrijdig belangregeling afwijkt van de door de Ondernemingskamer toepaste regeling in het enquêterecht. Deze regelingen bestaan weliswaar naast elkaar, maar kennen belangrijk verschillen. Daarnaast past de Hoge Raad een andere, ruime, maatstaf van tegenstrijdig belang toe dan de wettekst lijkt te vergen.
Wetgever en de Hoge Raad
De wettelijke tegenstrijdig belangregeling houdt in dat een commissaris niet mag deelnemen aan zowel de beraadslaging als de besluitvorming over het onderwerp ten aanzien waarvan hij of zij geconflicteerd is (‘onthoudingsregel’). Wanneer alle commissarissen geconflicteerd zijn, wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten een andere regeling geven. Wanneer een commissaris desondanks deelneemt aan de beraadslaging en de besluitvorming en daarmee de onthoudingsregeling heeft geschonden, is het besluit vernietigbaar en kan het handelen van de commissaris onder omstandigheden leiden tot of bijdragen aan een ‘ernstig verwijt’, met (persoonlijke) aansprakelijkheid van de commissaris als mogelijke consequentie.
Wanneer is sprake van tegenstrijdig belang?
Volgens de wettekst heeft een commissaris een tegenstrijdig belang indien hij/zij ‘een indirect of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming’. De wetgever heeft willen aansluiten bij hetgeen door de Hoge Raad is geoordeeld in het Bruil-arrest. Uit het Bruil-arrest blijkt dat volgens de Hoge Raad sprake is van een tegenstrijdig belang indien een bestuurder (of commissaris)...
‘…door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Voor de toepassing van artikel 2:256 [oud] BW is niet vereist dat zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling van de vennootschap zal leiden, doch is voldoende dat de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming’
Ruime interpretatie
De vraag rijst welke belangen tegenstrijdig kunnen zijn. Zijn dat slechts persoonlijke belangen zoals de wettekst lijkt te bepalen, of kunnen ook andere belangen dan persoonlijke belangen resulteren in een wettelijk tegenstrijdig belang? Hoewel er zowel in de praktijk als in de literatuur nog geen eenduidige conclusie bestaat, lijkt de vetgedrukte frase uit het hierboven weergegeven deel van het Bruil-arrest mij aanleiding te geven tot het hanteren van een breder tegenstrijdig belangbegrip. Deze ruimere interpretatie strookt ook met andere uitspraken van de Hoge Raad. Naar mijn mening kan dus ook een ander belang dat niet parallel loopt met het vennootschapsbelang resulteren in een wettelijk tegenstrijdig belang. Een louter persoonlijk element is niet per definitie vereist. Van een tegenstrijdig belang kan dus ook sprake zijn indien de commissaris betrokken is bij een ander, met dat van de vennootschap niet parallel lopend, belang. Het moet daarbij gaan om zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of de commissaris zich bij zijn handelen uitsluitend zal leiden door het vennootschapsbelang. Een conflict van plichten, ook wel een kwalitatief tegenstrijdig belang benoemd, dat ziet op de situatie waarbij een commissaris optreedt in twee hoedanigheden (het dragen van twee of meer petten) binnen de groep, is in beginsel onvoldoende voor het aannemen van een tegenstrijdig belang. Daarvoor zijn bijzondere omstandigheden nodig.
Versatel III
Een goed voorbeeld van dergelijke bijzondere omstandigheden is de overnamecasus uit het Versatel III-arrest, waarbij een tegenstrijdig belang werd vastgesteld voor de commissarissen van Versatel die waren aangesteld door grootaandeelhouder Tele2 en daar ook hoge functies bekleedden. Deze commissarissen verleenden kort gezegd goedkeuring aan een fusie waarmee de minderheidsaandeelhouders van Versatel werden uitgestoten. Daarmee dienden de commissarissen nagenoeg uitsluitend het belang van Tele2, de aandeelhouder door wie zij waren aangesteld, en verwaarloosden zij de belangen van de minderheidsaandeelhouders. De Hoge Raad verwijst in deze uitspraak ook naar het Bruil-arrest. Daarmee bevestigt de Hoge Raad de ruime maatstaf voor een tegenstrijdig belang uit het Bruil-arrest, waarbij dus niet louter persoonlijke belangen, zoals de wettekst lijkt te vermoeden, kunnen resulteren in een wettelijk tegenstrijdig belang.
Ondernemingskamer en het enquêterecht
Dan de visie op tegenstrijdig belang van de Ondernemingskamer (OK), een speciale kamer van het Gerechtshof Amsterdam dat zich richt op verschillende aspecten van het ondernemingsrecht. De OK is een eigen weg ingeslagen bij de toetsing van ondernemingsbeleid in geval van een tegenstrijdig belang. De OK stelt sinds de Linders/Hofstee beschikking de volgende zorgvuldigheidseisen aan de voorbereiding, besluitvorming en uitvoering van een overeenkomst waarbij belangenverstrengeling kan spelen:
- De commissaris geeft zo snel mogelijk te kennen dat hij een (mogelijk) tegenstrijdig belang heeft.
- De verschillende belangen worden zorgvuldig gescheiden.
- Er wordt openheid betracht.
- Waar nodig worden deskundige derden ingeschakeld om te waarborgen dat de transactie onder marktconforme voorwaarden wordt aangegaan.
- Als de algemene vergadering de transactie moet goedkeuren, worden aandeelhouders tijdig en zo nodig schriftelijk geïnformeerd.
Er geldt dus al met al een verzwaarde zorgvuldigheidsnorm dat vergt dat de gehele raad van commissarissen (RvC) haar toezicht en betrokkenheid intensiveert. Daarnaast is het van groot belang dat de RvC het gehele proces zorgvuldig documenteert en daarbij aandacht besteedt aan de onderliggende redenen op grond waarvan haar besluitvorming tot stand is gekomen. Wat opvalt is dat de OK niet de wettelijke onthoudingsregel toepast. De geconflicteerde commissaris kan wel aan de beraadslaging en de besluitvorming deelnemen, mits het bovenstaande zorgvuldigheidseisen toepast.
Hoe te handelen?
De vraag rijst dan ook hoe een commissaris dient te handelen in geval van een tegenstrijdig belang, rekening houdend met de verschillende visies omtrent tegenstrijdig belang. Naar mijn mening dienen de voornoemde zorgvuldigheidseisen van de OK naast de wettelijke onthoudingsregel worden toegepast. Concreet betekent dit dat een commissaris er goed aan doet als volgt te handelen in geval van een (mogelijk) tegenstrijdig belang:
- De commissaris meldt zijn (mogelijke) tegenstrijdig belang aan de voorzitter van de RvC en verstrekt daarbij alle relevante informatie.
- Het (mogelijke) tegenstrijdig belang wordt tijdens een RvC-vergadering besproken. Daarin wordt eerst de desbetreffende commissaris gehoord. Vervolgens wordt buiten de aanwezigheid van de (mogelijk) geconflicteerde commissaris besloten of er sprake is van een tegenstrijdig belang. Daarbij wordt aangesloten bij de maatstaf uit het Bruil-arrest.
- In geval van een tegenstrijdig belang worden de verschillende belangen zorgvuldig gescheiden en wordt er openheid betracht.
- De RvC intensiveert haar toezicht. Waar nodig worden deskundige derden ingeschakeld en worden aandeelhouders tijdig en zo nodig schriftelijk geïnformeerd. Het bestuur van de vennootschap wordt altijd geïnformeerd.
- De onthoudingsregel wordt in acht genomen.
- Alles wordt zorgvuldig gedocumenteerd.
Voorkomen is altijd beter dan genezen
Een commissaris doet er dan ook goed aan om alert te zijn op (mogelijke) tegenstrijdige belangen, zowel binnen de RvC als het bestuur waar hij of zij toezicht op houdt. Daarnaast is het raadzaam om goed voorbereid te zijn op situaties van tegenstrijdig belang. Dit kan door alvast na te denken over hoe de RvC met een toekomstig (mogelijk) tegenstrijdig belang zal omgaan en deze procedure bijvoorbeeld uit te werken in een reglement.